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【虞律视点】读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列 普遍性问题9:上市公司控制权
作者:admin 发布日期:2019-10-05

  家上市公司被交易所问询到上市公司控制权的稳定性相关问题,该问题在“问询函

  请公司核实本次股权转让对公司的生产经营是否将产生重大影响,股权转让后对公司的控制权是否稳固

  结合你公司财务状况、股权结构及前述收购资金来源安排等,说明此次收购的资金安排方案,对今后上市公司控制权稳定和经营业务稳定的影响及判断依据。

  从统计的69单交易中可以发现,对于围绕上市公司控制权的问题主要涉及三个方面。首先是上市公司控股股东、实际控制人的认定;其次是此次收购的资金安排等对于公司未来控制权的影响,是否会造成未来的经营风险。或者监管层发现可能存在隐匿式易主的情况,也会就公司未来控制权的稳定性进行确认;另外若存在控制权不稳定的风险时还需要上市公司对存在控制权风险的情况做出相应的具有可行性和执行性的维稳措施。

  从2017年发生的控制权转移的案例来看,交易所多次涉及到了对上市公司控股股东、实际控制人的认定问题,尤其是在涉及到公司控制权不稳定、甚至如中毅达等隐瞒实际控制人等情况。

  由于延华智能的回复比较全面,选择其来进行分析。在第一部分写明认定实际控制人的标准首先需要参照《公司法》第二百一十六条和《上市公司收购管理办法》第八十四条(具体条文内容见第四部分)。其次,根据法条的规定对照公司实际情况,说明认定控股股东和实际控制人的原因。该案例的理由为上市公司单一拥有表决权份额最大的股东且另外可有效控制董事会两项。且由于该案例特殊性,导致公司存在前两大股东持股比例非常接近的情况。为保证控制权,由另一股东出具了承诺函来保证控股股东的地位。综上三个部分来阐述上市公司的控股股东或实际控制人的认定。

  委托标的:胡黎明将其另行持有的上市公司 67,389,137 股股份(占上市公司总股本的9.41%)对应的表决权

  (3)交易结果:雁塔科技成为上市公司拥有投票权最多的第一大股东和控股股东。雁塔科技的实际控制人潘晖先生成为上市公司的实际控制人

  问题:本次股份转让及投票权委托完成后,雁塔科技在你公司中拥有投票权的股份数量合计为134,778,273股,占你公司总股本的18.82%。你公司第二大股东上海延华高科技有限公司持有你公司总股本的比例为18.30%,前两大股东持股比例较为接近。请详细说明认定雁塔科技为你公司控股股东、认定潘晖为你公司的实际控制人的具体原因以及充分合理性,请你公司律师核查并发表专业意见。

  《公司法》第二百一十六条规定,控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

  《收购管理办法》第八十四条规定,有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(3)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(5)中国证监会认定的其他情形。

  (1)本次股份转让及表决权委托完成后,雁塔科技将成为上市公司单一拥有表决权份额最大的股东;

  (2)上市公司董事共7名,其中非独立董事4名,独立董事3名,本次股份转让完成后,雁塔科技有权向上市公司提名4名董事人选(含3名非独立董事和1名独立董事),而延华高科仅有权向上市公司提名3名董事人选(含1名非独立董事和2名独立董事)。由此可见,雁塔科技可提名上市公司董事会超过半数的人选;对于决定上市公司非独立董事人选的比例,雁塔科技和延华高科的差距更是达到3:1。基于上述,雁塔科技可有效控制董事会。

  (3)延华高科已于2017年12月28日出具《关于不谋求上市公司控制权的承诺函》,承诺:“1、延华高科不主动谋求上市公司控制权;2、延华高科不单独或与任何方协作(包括但不限于签署一致行动人协议等)对潘晖的实际控制人地位形成任何形式的威胁; 3、支持上海雁塔科技有限公司采取推进上市公司董事会改组、提名董事等巩固控制权的措施; 4、如有必要,延华高科将采取积极措施,对潘晖的上市公司实际控制人地位提供支持。” 该承诺函切实可行,有利于保障雁塔科技的控股股东地位。

  因此,本次股份转让及本次表决权委托完成后,雁塔科技为单一拥有表决权份额最大的股东,虽然其持有上市公司股份的比例不足百分之五十,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对上市公司股东大会的决议以及董事会半数以上成员人选(尤其是非独立董事)产生重大影响, 并且延华高科已出具承诺不主动谋求延华智能的实际控制权并将支持雁塔科技采取推进上市公司董事会改组、提名董事等巩固控制权的措施。根据《公司法》和《收购管理办法》,雁塔科技应被认定为上市公司控股股东。

  《公司法》第二百一十六条规定,实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

  根据《详式权益变动报告书》,潘晖持有雁塔科技60%股权且为雁塔科技执行董事,潘晖为雁塔科技控股股东并实际控制雁塔科技,如上文所述,雁塔科技为上市公司控股股东并实际控制上市公司,因此,潘晖通过雁塔科技间接控制上市公司,成为上市公司实际控制人。

  此外,潘晖已于2017年12月28日出具《关于维持上市公司控制权的承诺函》,承诺:“1、在未来36个月内,本人将积极保证本人及上海雁塔科技有限公司直接或者间接控制的上市公司股份数量超过其他股东及其一致行动人直接或者间接控制的股份数量,并维持本人作为上市公司实际控制人的地位; 2、在前述期限内,如出现任何可能危及本人上市公司实际控制人地位的情形,本人及雁塔科技将采取一切必要之措施,以维持对上市公司的控制权。”该承诺函切实可行,有利于保障潘晖的对上市公司的实际控制权。

  从2017年的69单控制权变更的案例可以看出,对于存在较高杠杆的交易,交易所对于交易后上市公司控制权的稳定性会更加的关注。若是通过表决权委托等隐匿式易主方式,交易所还会提前要求核实控制权的稳定性。设问的形式主要是直接问询“今后上市公司控制权是否稳定”或者是“是否存在控制权不稳定的风险”,在问题或者回答角度上一般均会与后文的问询要点(3)稳定措施相结合。

  若是关注收购资金安排对公司控制权稳定性影响的,则需要从收购资金的来源以及收购方的财务实力等角度来进行说明,避免过高的杠杆收购为公司未来经营带来风险。

  (3)交易结果:本次权益权益变动完成后,公司的控股股东仍为昌九集团,但间接控股股东将由赣州工投变更为航美公司,实际控制人将由赣州市国有资产监督管理委员会变更为北京市国有文化资产监督管理办公室。

  问题:结合你公司财务状况、股权结构及前述收购资金来源安排等,说明此次收购的资金安排方案,对今后上市公司控制权稳定和经营业务稳定的影响及判断依据。

  航美集团系国内领先的航空媒体运营商,机场广告业务覆盖国内主流机场,在航空媒体领域占有较大市场份额,营收状况稳定,现金流良好,无重大负债。 江西航美以经营机场传媒广告、机场媒体技术开发业务为主, 2016 年营业收入 2.8 亿,2016 年实现净利润 1.39 亿元, 2016 年末资产负债率 46.2%,经营性现金流良好,无银行借款,营业收入稳定增长,具有持续盈利能力。 江西航美及航美集团的现金流收入足以覆盖相关借款成本。

  (1) 江西航美、航美集团及其股东以自有资金支付转让价款 7.5 亿元。

  (2) 针对 7 亿元左右的银行借款, 江西航美将按约履行还本付息义务,航美集团及其股东将提供资金支持,不会对上市公司控制权稳定和经营稳定产生影响。

  文化中心基金、龙德文创基金优先级有限合伙人退出后,文投集团作为 2 支基金的劣后级有限合伙人将提供或安排资金支持置换优先级有限合伙人份额,以保持上市公司控制权稳定。

  综上所述,江西航美此次收购的资金安排,对今后上市公司控制权稳定和经营业务稳定不会构成重大不利影响。

  正如前文所提到的,无论问询函或关注函中是否要求说明具体的控制权稳定措施,在回复中一般都会列明一些具体的措施。关键是上市公司所做出的相关承诺,有利于公众知晓交易的真实情况或目的,也可以对公司的未来经营方向做出一些预测。

  例如四川金顶在发布公告后,上交所就对于此次收购可能存在控制权不稳定的情况当日向上市公司发出了问询函。通过回复可以看到,朴素至纯维持控制权稳定的措施主要包括:一、增加资金投入和提升资金置换能力;二、按合伙协议的约定普通合伙人有权影响有限合伙人退伙、权益转让;三、若存在赎回情形,承诺朴素资本将受让7 只基金所持有的朴素至纯份额。

  综合其他案例的回复来看,受让方所采取的稳定措施主要包括四个角度,一是收购资金上,提供还款来源说明及还款计划避免因到期债务被起诉,二是做出相关持股比例或表决权比例承诺,申明在本次交易完成后12个月内不转让所持的上市公司股份或是根据个体情况而有所不同,例如表决权委托的情况,原表决权股东也需要对表决权委托期间的相关事宜做出相应保证受让方控制权稳定的承诺。三是在董事会构成上保证其控制权。

  (3)交易结果:本次股份过户登记完成后,朴素至纯持有本公司股份71,553,484股,占本公司总股本的20.50%,朴素至纯成为公司控股股东,梁斐先生为公司的实际控制人。海亮金属不再持有公司股份。

  问题:(1)请公司详细列明总交易金额中自有资金、自筹资金和普通合伙人朴素资本受托管理的资金的所占比例,说明股份受让方朴素至纯与非自有资金的实际提供方是否存在相关公司股权、人事及未来发展等相关安排,并就本次股权转让行为完成后的股权稳定性等进行风险提示。

  朴素至纯及朴素资本将通过以下措施保持基金规模稳定性, 进而保障朴素至纯持有四川金顶股份稳定性。

  (1)朴素资本将扩大其管理的基金规模来提升自身实力,加强项目投入和管理,提升自身盈利能力, 通过增加资金投入和提升资金置换能力来保持朴素至纯基金规模的稳定性和朴素至纯持有上市公司股权的稳定性。

  (2)根据朴素至纯《合伙协议》约定: 普通合伙人有权决定有限合伙人退伙、权益转让等事宜。 根据《合伙协议》该规定,有限合伙人申请赎回或转让朴素至纯基金份额时,应事先经过普通合伙人朴素资本的批准。 因此,朴素资本可以通过影响有限合伙人退伙、权益转让保持朴素至纯基金规模的稳定性和朴素至纯持有上市公司股权的稳定性。

  (3)朴素资本承诺: 朴素资本6号成长股权投资基金、 朴素资本7号成长股权投资基金、 朴素创赢1号私募股权投资基金、 朴素创赢2号私募股权投资基金、 朴素创富1号私募股权投资基金、 朴素创富2号私募股权投资基金以及方物汇盈私募证券投资基金到期后,若存在该等基金需要进行赎回或转让份额的情形的,则朴素资本将自行受让或由第三方受让该等基金所持有的朴素至纯份额,若未能向第三方转让的,朴素资本将按照公允价格受让该 7 只基金所持有的朴素至纯份额,以保持朴素至纯持有上市公司股份的稳定性。

  信息披露义务人已在《四川金顶(集团)股份有限公司详式权益变动报告书》新增“重大事项提示”并补充披露如下:

  “本次收购主体的GP(普通合伙人)为朴素资本,截至本报告书签署日,朴素资本受托管理的基金规模超过30亿元。本次收购资金均为朴素至纯自有资金,朴素至纯经营期限是10年。本次收购人朴素至纯的基金规模为134,060万元,其中朴素资本出资60,000万元、朴素资本受托管理的基金出资25,960万元,合计出资85,960万元,占本次交易总额的比例为71.63%。同时, 根据朴素至纯《合伙协议》约定:普通合伙人有权决定有限合伙人退伙、权益转让等事宜。根据《合伙协议》该规定,有限合伙人申请赎回或转让朴素至纯基金份额时,应事先经过普通合伙人朴素资本的批准。综上,朴素至纯用于本次收购的资金不存在因合伙人转让或退伙导致其持有上市公司股份不稳定的情形。

  同时,朴素至纯的出资人中存在 7 只基金剩余到期期限为1.5-3年的情形,存在到期后需进行展期、赎回、转让等情形,对朴素至纯的基金流动性构成风险,影响本次收购人朴素至纯的持股稳定性。根据朴素资本的经营计划,朴素至纯的基金规模在本次收购后将继续增加,其基金出资中朴素资本的自有资金出资金额将继续增加。 朴素资本已承诺,基金到期后,若存在该等基金需要进行赎回或转让份额的情形的,则朴素资本将自行受让或由第三方受让该等基金所持有的朴素至纯份额,若未能向第三方转让的,朴素资本将按照公允价格受让该7只基金所持有的朴素至纯份额,以保持朴素至纯持有上市公司股份稳定性。 该措施将进一步降低前述持股稳定性的影响因素。

  尽管朴素资本可以通过增加资金投入或提升资金置换能力来保持股权稳定性,但是若朴素资本募集资金的规模不达预期并且已投资项目收益不达预期,前述基金大规模到期后,可能会存对本次收购上市公司的股权进行变现的情形,导致上市公司控股权出现不稳定的情形。”

  上市公司的控制权相关问题一直是公司信息披露中的重中之重,若公司的控制权不稳定则会影响企业的经营和管理,增加公司治理的不稳定性。尤其是可能存在控股股东短期套利等目的时,中小投资者的利益将会严重受损。因此监管层也逐渐加大了对于上市公司的控制权转让的相关事项的问询力度。

  谈到上市公司的控制权,首先考虑到的是上市公司控制权的实际归属问题。若交易所认为上市公司存在控股股东或实际控制人模糊的情形,则会要求上市公司披露交易时公司的控股股东或实际控制人及认定的原因。在案例中还有涉及对于实际控制人经营管理公司能力的相关问询。穿透披露作为一种监管手段,有助于提高交易的透明度,从而有效地规范实际控制人的行为,保障中小股东的利益。

  其次,对于存在高杠杆的收购方案,由于收购人难以保证对杠杆资金的控制力,存在巨大的经营风险,对于上市公司未来的控制权的稳定也有很大的影响。在这种情况下,监管层对收购资金的偿还方案等会做出相应的问询。另外,若是通过委托表决权、一致行动协议等达到控制权转让目的的,也必然存在一定的控制权风险。因此需要另外设置保持控制权稳定的具体措施。

  第七十四条在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让。

  收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述 12个月的限制,但应当遵守本办法第六章的规定。

  (三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

  (四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

  第九十八条在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。

  或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持

  有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权

  注意:根据交易方式、交易结果等不同,部分交易的基本资料存在差异,所有资料均来自:巨潮资讯网。

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  《读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列普遍性问题1:收购资金来源问题》

  《读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列:普遍性问题2:后续计划问题》

  《读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列 普遍性问题4:关联关系与关联交易问题》

  《读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列 普遍性问题5:收购方的财务状况》

  《读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列普遍性问题6:收购人结构、产权控制权关系》

  《读懂交易所上市公司收购(控制权变更)系列普遍性问题7:收购目的、原因、背景》

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